Carta do Prof. Paulo Sá Elias

Julho 21, 2003 at 5:33 pm Deixe um comentário

Ribeirão Preto, 20 de julho de 2003

Caro Túlio Lima Vianna:

Gostaria de declarar publicamente o meu apoio às suas idéias em relação aos direitos autorais. É evidente que as inovações tecnológicas para apropriação da propriedade intelectual alheia estão cada vez mais assustadoras, causando grande preocupação para todos nós, especialmente aos ilustres membros do “parquet” e magistrados.

No entanto, é importante ressaltar que a maneira de pensar a respeito da propriedade intelectual sofre alterações profundas nas principais escolas do mundo. O próprio moderador da lista (Omar Kaminski) certa vez comentou com muita propriedade a respeito do tema: (…) a lei ideal de direitos autorais deve balancear os interesses na propriedade intelectual dos autores, editores e detentores de direitos autorais com os anseios da sociedade pelo livre intercâmbio de idéias.

O ilustre colega e também professor universitário, Aires José Rover Jr., idem: “(…) estas transformações provocadas pela revolução tecnológica, aliadas às próprias características da informação, põem em discussão um dos principais objetivos da propriedade intelectual: o equilíbrio entre os interesses particulares dos produtores e o interesse público, da sociedade. A propriedade intelectual sempre esteve apoiada na idéia de que aquele que cria uma obra deve receber um retorno sobre o seu esforço e dedicação, como incentivo para novas criações e a manutenção do desenvolvimento intelectual. Em contrapartida existe o interesse de que este conhecimento produzido seja divulgado e atinja o maior número de pessoas possíveis, garantindo-se assim que a sociedade se atualize. Parece razoável afirmar que é do interesse geral que haja a maior liberdade de acesso à informação possível, e de alguma forma, as características acima expostas, apontam para esta direção. Do ponto de vista sistêmico e tomando-se a realidade atual de transição isto poderá significar a redefinição pela não proteção da propriedade intelectual em si. Fica evidente, portanto, o conflito de interesses fundamentais que se põe à sociedade. Conflitos de direitos humanos fundamentais. Assim, o desafio é encontrar uma solução razoável para preservar aquela liberdade, garantindo o pagamento devido a quem produz. Haveria outras formas? Tradicionalmente, a questão de propriedade intelectual, sempre foi vista como uma questão essencialmente jurídica. Neste sentido, ultimamente, a propriedade intelectual, nunca foi tão protegida: novos produtos ganharam proteção, prazos foram estendidos e as penas para os infratores aumentadas. Contudo, estas atitudes parecem não ter sido eficazes. Na prática, a proteção dos direitos autorais continuou deixando os interessados preocupados. A simples abordagem jurídica do problema, desconsiderando a influência de outros fatores, não foi capaz de solucionar o problema. Na verdade, a maior complexidade da legislação acabou dificultando a implantação de novos modelos empresariais. (…); a concessão de direitos autorais, além de todos os aspectos morais e personalíssimos envolvidos, é um meio de garantir ao autor um monopólio sobre a utilização da sua obra, podendo através da sua comercialização obter um retorno financeiro. Ou seja, o retorno para o trabalho empenhado pelo autor advém diretamente da obra. Dessa forma, a proteção da obra constitui uma necessidade imposta pelo próprio mercado. Contudo, neste mesmo mercado, o consumidor ou usuário, só pagaria por aquilo que considerasse justo (necessidade de consumo + capacidade de pagamento), tivesse qualidade e não pudesse encontrar gratuitamente. (…) agora a fonte da riqueza é o capital intelectual. Eis o paradoxo novamente: propriedade versus bem cultural. Dessa forma, um dos elementos definidores dessa nova era será a luta entre a esfera cultural e a esfera comercial; a cultural primando pela liberdade de acesso e a comercial buscando o controle sobre o acesso e o conteúdo dessa produção cultural, com intuito comercial. Evidentemente, estamos passando por um período de transição, de longo prazo, de um sistema baseado na produção industrial para uma produção cultural, em que o importante não é a propriedade do bem, mas o acesso a ele. (…) Parece razoável afirmar que altas taxas de pirataria são, no mínimo, sinal de altos preços e indício de modelos de negócios equivocados.”

Como já mencionei em breve artigo de minha autoria (clique aqui), estamos assistindo uma evolução no que diz respeito aos direitos da propriedade intelectual. Os avanços da informática e da telemática apresentados como instrumentos de contrafação não devem ser vistos somente pelo aspecto negativo, pois estão funcionando de maneira nunca antes vista na divulgação do trabalho do autor, no maior controle sobre suas criações, na eliminação ou diminuição do efeito negativo de intermediários (especialmente no que diz respeito aos valores retidos pelas grandes gravadoras). Hoje, a produção de um CD não é tão cara como pouco tempo atrás. A edição de livros já não é reservada para grandes estruturas. O autor está ganhando espaço e autonomia para divulgar seu trabalho de forma independente.

Veja o caso do MIT – Massachussets Institute of Technology, importante centro das inovações tecnológicas e do pensamento moderno, colocando a disposição de todos, gratuitamente, o material didático de seus caríssimos cursos. Ref.: http://ocw.mit.edu/index.html – Como diz o Paulo Coelho: nós sempre temos tendência de ver coisas que não existem, e ficar cegos para as grandes lições que estão diante de nossos olhos.

Como não sou novato na área, uma vez que tenho contato contínuo com a grande maioria das gerações de computadores e softwares desde o final da década de 70 até o momento, lembro-me muito bem do surgimento da era “GUI” (GraphicalUser Iterface). A hipocrisia em relação ao tema da contrafação de programas de computador é muito grande. Tanto em relação aos produtores de software, como também aos usuários (em todos os níveis). Que diga o XEROX-PARC ( Palo Alto Research Center). Foram eles os inventores da estrutura: ícone, mouse, pulldown menu, etc. – O “XEROX STAR”.

Quer maior desrespeito ao direito da propriedade intelectual do que este exemplo clássico? Estamos falando da base, do ” kernel” da atual indústria de software! A essência da atual indústria de software é pirata. Ouçam o que tem a dizer o legendário Steve Wozniak sobre os velhos tempos em Silicon Valley.

O raciocínio do Túlio Vianna (pelo que eu entendi) está muito além das barracas de CD falsificados da Av. Paulista ( contrafatores médios (em breve insignificantes) em comparação com a distribuição pela Internet, denunciada por mim há 5 (cinco) anos – v. RT 766/491). O jovem brilhante de 1976, pensa no fenômeno, analisa a estrutura, observa o escândalo. Aliás, é por isso que eu admiro a sua inteligência juvenil. Nós temos que fugir do raciocínio standard, default, typical installation.

Ainda em relação aos direitos autorais, o que assistimos é um movimento desesperado de proteção aos lucros dos copiadores e revendedores. Como diz um amigo, Volkhart, advogado alemão, inteligentíssimo (a propósito, o Direito Alemão não é oberflächlich (superficial) como muito do que é possível ver no direito norte-americano nesta área, traduzido aqui no Brasil pelos “Juristas CTP” (copy, translate and paste) :” (…) O advento da internet trouxe profundas mudanças no sistema, pois, de repente, reproduções de um alto grau de fidelidade e qualidade técnica foram colocados à disposição do público mundial sem que houvesse a participação necessária de um revendedor. A reação desses revendedores agora é tão rápida quanto previsível. Estão espalhando o conceito fictício da “reprodução falsificada” na mídia e chamando os consumidores que se aproveitam do material colocado à sua disposição praticamente de forma gratuita pela internet de piratas.

É a velha pressão que Carlos Maximiliano dizia sofrer os legisladores e operadores do Direito em razão dos interesses do momento. Este mesmo colega, conversando comigo, lembrava que os revendedores sempre conseguiram controlar a disseminação de criações intelectuais com mecanismos em nível nacional, criando, por exemplo, as sociedades de arrecadação, registros nas bibliotecas nacionais, etc. A dificuldade atual é justamente o caráter transnacional oferecido pela Internet. Não há como restringir o uso da Internet ao nível nacional. Desta forma, conclui o advogado alemão, o rumo do tratamento jurídico de criações intelectuais dependerá do grau em que as nações existentes conseguirão de sintonizar suas respectivas normas nacionais bem como a fiscalização do cumprimento das mesmas.

(…) Caso a lobby dos revendedores não consiga implementar um sistema jurídico mundial capaz de proteger seus interesses nas moldes do “direito autoral” tradicional – hipótese que eu pessoalmente acho por mais provável – a internet continuará sendo um instrumento de aproveitamento unilateral de criações intelectuais alheias. Assim, quem tornará uma criação sua pública terá que levar a possibilidade dessa obra ser espalhada pela Internet em conta. Lembramos que a tecnologia da internet foi concebida por cientistas interessados na disseminação rápida de informações de modo a facilitar a pesquisa científica. A disponibilidade da internet para o público em geral introduziu um elemento comercial não previsto e muito menos esperado por seus criadores. Tenho a esperançaa de que a impossibilidade de impor um sistema de retribuições para o aproveitamento das criações disponíveis na Internet venha a contribuir com a descomercialização da produção das idéias. No âmbito da música já pode-se observar a tendência de muitos músicos voltarem a apresentar suas obras ao vivo em shows, em vez de simplesmente lançar edições gravadas.”(V.H.)

Quanto ao aspecto penal, importante lembrar que a criminalidade deve recair apenas sobre fatos contrastantes dos valores mais elevados do convívio social. Não é qualquer lesão patrimonial mínima, oriunda do direito autoral que deve resvalar para a Justiça Criminal, onde somente se tutelam infrações maiores ou comprometedoras do mínimo ético (RT 604/365). O Direito Penal é a ultima ratio e a pena criminal a extrema ratio. Como bem esclarece o ex-Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, Júlio Fabbrini Mirabete:

“(…) o crime não se distingue das infrações extrapenais de forma qualitativa, mas apenas quantitativamente. Como a intervenção do Direito Penal é requisitada por uma necessidade mais elevada de proteção à coletividade, o delito deve consubstanciar em um injusto mais grave e revelar uma culpabilidade mais elevada; deve ser uma infração que merece a sanção penal. O
desvalor do resultado, o desvalor da ação e a reprovabilidade da atitude interna do autor é que convertem o fato em um”exemplo insuportável” que seria um mau precedente se o Estado não o reprimisse mediante a sanção penal. Isso significa que a pena deve ser reservada para os casos em que constitua o único meio de proteção suficiente da ordem social frente aos ataques relevantes. Apenas as condutas deletérias da espinha dorsal axiológica do sistema global histórico-cultural da sociedade devem ser tipificadas e reprimidas. (…) O ordenamento positivo, pois, deve ter como excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares, muitas vezes servindo apenas a interesses políticos do momento para aplacar o clamor público exacerbado pela propaganda
. Além disso, a sanção penal estabelecida para cada delito deve ser aquela “necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime” (na expressão acolhida pelo art. 59 do CP), evitando-se o excesso punitivo, sobretudo com a utilização abusiva da pena privativa de liberdade. Essas idéias, consubstanciadas no chamado princípio da intervenção mínima, servem para inspirar o legislador, que deve buscar na realidade fática o substancial deve-ser para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes quando dos movimentos de criminalização, neocriminalização, descriminalização e despenalização”.

Sobre o tema, interessante citar ainda, como já fiz em meus escritos, trechos do voto-vista do Min. Sepúlveda Pertence em acórdão do STF, também reproduzido nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 240.400, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca (STJ):

(…) Last but not least, Sr. Presidente, não posso deixar de explicitar minha convicção de que – ante o quadro de notória impotência do Judiciário para atender à demanda multiplicada de jurisdição e, de outro, a também notória impotência do Direito Penal para atender aos que pretendem transformá-lo em mirífica, mas ilusória, solução de todos os males da vida em sociedade, tendo, cada vez mais, aplaudir a reserva à sanção e ao processo penal do papel de ultima ratio, e, sempre que possível, a sua substituição por medidas civis ou administrativas, menos estigmatizantes e de aplicabilidade mais efetiva. (…) Cumpre em nome da intervenção mínima – contra a doença, sempre tendente as recidivas, que Carrara chamou de “nomomania ou nomorréia” penal (Francisco Carrara: Opasculi di Diritto Criminale, IV1521 ss, apud Luisi, ob. cir, p. 28; no texto, indaga o grande clássico: “não seria aplicável a essa mania de ditar leis o velho provérbio que dá como homem de pouca inteligência aquele que se protege da picada dos mosquitos enquanto a mula o escoiceia?’) – a esquecida primeira parte do art. 8° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “La Loi ne doit pas établir que des peines strictement et évidemment nécessaires…” (La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. Déclaration universelle des droits de l’Homme (1948-1998) DÉCLARATION DES DROITS DE L’HOMME ET DU CITOYEN DE 1789).

São por essas razões, caro Túlio Vianna, que eu concordo com o seu posicionamento doutrinário a respeito da polêmica questão envolvendo a contrafação e a propriedade intelectual. Receba a minha solidariedade.

Abraços,

Paulo Sá Elias
psael@uol.com.br
www.direitodainformatica.com.br

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